وسائل الاداء والائتمان : الكمبيالة |
| وسائل الاداء والائتمان |
عرف الانسان الاستهلاك منذ القدم وكان بحاجة إلى التبادل فكانت مرحلة المقايضة ثم ظهرت النقود كأداة لاقتناء المنتوجات وبيعها، لكن بتطور المعاملات التجارية وخاصة أن الكثير من التجار تعوزهم السيولة النقدية ظهرت فكرة الانتمان ومعناها أن يمنح الدائن للمدين مهلة للأداء تمكن التاجر من بيع المنتوج وتوفير النقود اللازمة لسداد الدين، والإئتمان هو روح التجارة وقد ازدهرت وسائله وتطورت اشكاله، وتأثرت بوسائل التكنولوجيا والمعلوميات فأصبحت الصفقات تعقد من خلال الانترنيت وكذلك العروض و المزادات والاعلانات والتجارة الالكترونية و نشأت وسائل الوفاء الالكتروني التي تعتبر الاوراق التجارية إحداها إضافة إلى وسائل أخرى كالنقود الالكترونية، وتبقى الأوراق التجارية الالكترونية هي امتداد للاوراق التجارية التقليدية مثل الكمبيالة أو سند السحب الالكتروني والسند لأمر الالكتروني والشيك الالكتروني.
وهي لا تختلف عن مثيلاتها التقليدية سوى أنها تتم معالجتها الكترونيا فهي محررات مكتوبة الكترونيا بصورة كلية أو جزئية تمثل حقا موضوعه مبلغا من النقود.
لمن يريد التحميل ما عليه الا الضغط على رابط التحميل في اعلى هذه الجملة ولمن يود القراءة دون تحميل فالملخص بالكامل امام حضراتكم.
التطور التاريخي للكمبيالة:
ظهرت الكمبيالة عند العرب باسم السفتجة ووجدت في عدة حضارات وعدة دول كإيطاليا و بلجيكا وهولاندا وألمانيا ، وصدر في فرنسا سنة 1807 قانون تجاري لتنظيم الكمبيالة والسند لأمر وسنة 1930 عقدت عدة اتفاقيات لتوحيد أحكام الكمبيالة والسند لأمر.
أما في المغرب فتعتبر مدونة التجارة لسنة 1996 المرجع الأساسي لأحكام وسائل الاداء والاائتمان او الأوراق التجارية في المغرب.
تعريف الأوراق التجارية:
الاووراق التجارية او وسائل الاداء والائتمان هي سندات الائتمان التجاري وتتجسد في السفتجة أو الكمبيالة والسند لأمر أو السند الاذني وتضاف إليهما الحوالة البنكية أو المصرفية والشيك.
يعرفها روبير روني : الورقة التجارية هي كل سند يتعامل به بسهولة للوفاء في المعاملات التجارية عوض النقود دون أن تكون له خصائص النقود.
المشرع المغربي لم يعرفها ولكن ذكر أنواعها في المادة 9 من مدونة التجارة.
خصائص الأوراق التجارية:
تتميز الأوراق التجارية او وسائل الاداء والائتمان بخصائص معينة تجعلها تؤدي وظيفتها كأداة للوفاء تقوم مقام النقود في المعاملات وتميزها عن باقي السندات المشابهة.
1- الأوراق التجارية سندات شكلية :
الاوراق التجارية هي سندات مكتوبة تحرر وفق بيانات إلزامية نص عليها القانون ويؤدي نقصان في إحداها إلى بطلان السند كورقة تجارية ، ولكل منها شكل خاص بها يحدده القانون سواء من حيث التسمية أو وجوب احتوائها على عدد آخر من البيانات الالزامية التي تعتبر اساس وجودها . وينتج عن ذلك أنه لا يجوز إقامة الدليل بخصوصها بشهادة الشهود أو اليمين بل يجب تحريرها وفق القانون حتى تكتسب صفة ورقة تجارية تخضع لأحكام القانون الصرفي.
2- الأوراق التجارية سندات قابلة للتداول :
يتم تداول الاوراق التجارية بين التجار أو غيرهم بالتظهیر اي بمجرد الكتابة على ظهرها إذا كانت للامر أو بالمناولة اليدوية فيكون تداولها سريعا وبسيطا يشبه النقود ولا يندرج في عداد الاوراق التجارية السندات التي تصدر باسم شخص معين ولا تقبل الانتقال إلا بطريقة حوالة الحق المدنية كالفواتير التي تحمل بقيمة ما اشتراه التاجر
3- الأوراق التجارية سندات تقوم مقام النقود :
بشرط أن تحرر بمبلغ من النقود وبذلك تخرج من عداد الاوراق التجارية السندات التي تمثل مبلغا من المال بل تمثل بضاعة كسندات ايداع البضائع في المخازن وسندات الشحن البري أو البحري أو الجوي وبطاقات الرهن .
4- الأوراق التجارية سندات مستحقة الدفع :
الاوراق التجارية تمثل دينا مستحق الدفع بمجرد الاضطلاع أو بعد فترة حسب نوع الورقة التجارية وبذلك لا يمكن اعتبار الأسهم وسندات الشركات أوراقا تجارية وإن كانت تمثل مبلغا من النقود لأنها تمتد لسنوات وتكون عرضة لتقلبات الاسعار .
5- استقلال التوقيعات في الأوراق التجارية :
ويعني ذلك أن كل من وقع على وسيلة اداء وائتمان او ورقة تجارية يلتزم التزاما صرفيا مستقلا عن الالتزامات الصرفية للموقعين الأخرين ويترتب على ذلك أن بطلان التزام أحد الموقعين كانعدام الاهلية مثلا لا يؤثر على صحة التزامات باقي الموقعين .
تمييز الاوراق التجارية عن الاوراق المالية و والبنكية
1- الأوراق البنكية أو النقدية :
كانت في الماضي ت يلتزم الاصدار بالدفع لحاملها مبلغا من النقود المعدنية وما لبثت أن صارت هي نفسها نقودا كالنقود المعدنية فاختلفت عن الاوراق التجارية من ناحية ابراء الذمة فالورقة النقدية تبرى براءة مطلقة من الدين أما الورقة التجارية فلا يترتب عليه براءة الدين إلا بعد الوفاء كما أن الأوراق النقدية تصدر عن بنك الاصدار فلا يستطيع الناس رفض التعامل بها لأن ذلك يعرضهم للعقوبة الجنائية رقم 609 أما وسائل الاداء والائتمان او الاوراق التجارية فتصدر عن أطراف العلاقة التجارية سواء كانوا تجارا أم لا وقد يرفض بعض الناس التعامل بها دون أن يتعرضوا لعقوبة جنائية ، هذا فضلا على أن الدين الذي تتضمنه الورقة التجارية يخضع للتقادم القصير 6 اشهر إلى 3سنوات في حين أن هذا الحق لا يتقدم في الورقة النقدية ولا يبطل التعامل بها إلا بقانون .
شاهد ايضا :
2- الأوراق المالية أو القيم المنقولة :
الاوراق المالية هي التي تصدرها شركات الأموال كالاسهم والسندات وتختلف عن الاوراق التجارية كون الاولى تصدر لأجل طويل بينما الثانية تكون واجبة الدفع بمجرد الاطلاع عليها أو بعد أجل قصير كما تختلف من حيث الضمان فالمساهم يتشارك مع باقي المساهمين في الخسارة أما بالنسبة للاوراق التجارية فكل موقع عليها يكون متضامنا في الوفاء عند عدم الوفاء بها في تاريخ الاستحقاق ، وإذا كانت السندات تخول حق المشاركة في الارباح والاجتماعات والتصويت والادارة فإن الاوراق التجارية لا تخول ذلك بل هي تمثل حقا نقديا يتمثل في الامر بأداء مبلغ معين ثابت واجب الاستحقاق بمجرد الاطلاع
الفصل الأول : الكمبيالة أو السفتجة
الفرع الأول : مفهوم الكمبيالة وكيفية إنشائها وتداولها
أولا : تعريف الكمبيالة
الكمبيالة تعد من اشهر وسائل الاداء والائتمان وهي ورقة تجارية تحرر وفق الشكل الذي حدده القانون وتتضمن أمرا صادرا عن منشئها ويسمى الساحب إلى شخص آخر يسمى المسحوب عليه بأن يدفع مبلغا من النقود بمجرد الاطلاع وفي تاريخ معين إلى شخص ثالث يدعى المستفيد ، وتنتج الكمبيالة عند سحبها نوعين من العلاقات علاقة مبنية على الالتزام الاصلي القائم بين الساحب والمستفيد وعلاقة صرفية تقوم ما بين الاشخاص الموقعين على الكمبيالة بعد تداولها عن طريق التظهير وهذه العلاقة الصرفية هي أهم ضمان يمنح للحاملين المتتالين لها . ولا يختلف سند الكمبيالة الالكترونية عن الكمبيالة التقليدية إلا أنها محررة إلكترونيا كليا أو جزئيا .
شاهد ايضا :
والكمبيالة الالكترونية نوعان أولهما كمبيالة ورقية على شكل مطبوع وأخرى ممغنطة لا يمكن الاطلاع عليها إلا بواسطة حاسوب .
والكمبيالة هي عمل تجاري لجميع الموقعين سواء كان النشاط المتعلق مدنيا أو تجاريا ويترتب على ذلك أن القواعد السارية هي القواعد المتعلقة بالاعمال التجارية .
صيغة الكمبيالة :
ثانيا : وظائف الكمبيالة
1- أداة صرف :
وهي الوظيفة الاولى للكمبيالة حيث كان التجار قديما يخشون من حمل النقود فكانت الكمبيالة تفي بالغرض وكانت اسمية فلا يمكن سحب النقود في حال ضياعها ، لكن في العصر الحديث لم تعد تلعب دور أداة الصرف نظرا لظهور وسائل أخرى كالشيك وتدخل الدولة من خلال وضع أنظمة رقابة على الصرف .
2- أداة وفاء :
فبواسطتها يتم أداء الديون فغالبا ما يلجأ التجار إلى الوفاء بديونهم بواسطة الكمبيالة بدل النقود باعتبار أن كمبيالة واحدة قادرة على سداد ديون ناشئة عن عدة أنشطة
3- أداة ائتمان :
وهو أهم دور فبعد تراجع دورها في الأداء والصرف أصبح التجار يستعملونها لتأخير الوفاء بديونهم إلى أجال معينة مما جعلها أداة ائتمان بامتياز لقابليتها للتداول بين التجار عن طريق التظهير أو المناولة اليدوية الشيء الذي جعلها تتماشى وطبيعة المعاملات التجارية القائمة على الثقة والائتمان .
ثالثا : مميزات الكمبيالة
تتميز الاوراق التجارية عامة والكمبيالة خاصة بخصائص ومميزات يتكون منها ما يعرف بقانون الصرف أو الالتزام الصرفي وهذه الخصائص هي :
1- الذاتية :
فهي تنشأ كالتزام قائم بذاته بمعزل عن الالتزامات السابقة
2- الحرفية :
وهو كتابتها في محرر و تضمينها الشروط والبيانات اللازمة التي نص عليها القانون وإلا تصبح مجرد سند عادي يخضع للقواعد العامة ولا يخضع للقانون الصرفي .
3- الشكلية :
ضرورة توفر البيانات اللازمة قانونا لاعتبارها كمبيالة صحيحة
4- استقلال التوقيعات :
و يعني ذلك أن كل توقيع يلزم صاحبه ويبقى مستقلا عن باقي التوقيعات
5- الضمان الصرفي :
أو التضامن الصرفي يخضع للقانون الصرفي والمحاكم التجارية
6- اندماج الحق في الورقة :
وهو ضرورة وجود الصك أو السند لوجود الالتزام .
7- التجريد
المبحث الثاني : إنشاء الكمبيالة
تخضع الكمبيالة كورقة تجارية لقانون الصرف أي القانون الذي ينظم الأوراق التجارية وهو يضم مجموعة من القواعد الشكلية التي يجب مراعاتها تحت طائلة فقدان الورقة التجارية الصرفية لتصبح مجرد ورقة عادية . ولا بد لإنشائها من شروط موضوعية وأخرى شكلية .
شاهد ايضا :
قانون الشرکات التجارية PDFالمطلب الأول : الشروط الموضوعية لإنشاء الكمبيالة
هي نفس الشروط التي تخضع لها جميع العقود ، الأهلية والرضى والمحل والسبب .
1- الأهلية :
يشترط في الساحب وغيره من الملتزمين أن يكونوا متمتعين بالاهلية التجارية لأن الكمبيالة من الأعمال التجارية بالطبيعة م 9 من مدونة التجارة ، وهي سن الرشد 18 سنة شمسية ولم يصب بأي عارض من عوارض الأهلية ، فلا يحق للقاصر توقيع الكمبيالة ويجوز ذلك للمرأة المتزوجة أما الأجنبي فيشترط فيه 20 سنة أو الحصول على إذن من رئيس المحكمة .
2- الرضا :
فيجب أن تكون إرادته خالية من عيوب الإرادة أو الاكراه أو التدليس
3- المحل :
في الالتزامات قد يكون أشياء أو أفعالا أو حقوقا معنوية شريطة أن تكون ضمن دائرة التعامل ف57 ق ل ع ، أما في الكمبيالة فيكون محلها دائما واحد لا يتغير وهو مبلغ من النقود
4- السبب :
وهو الدافع الذي من أجله حررت الكمبيالة وهو العلاقة بين الساحب و المستفيد فهي تلك العلاقة التي جعلت المستفيد دائنا للساحب وهو ليس من البيانات الالزامية في الكمبيالة وفي حالة ذكر فيها يجب أن يكون مشروعا وغير مخالف للنظام العام والاخلاق .
المطلب الثاني : الشروط الشكلية لإنشاء الكمبيالة
الشروط الشكلية تجعل من الورقة التجارية خاضعة لقانون الصرف وهي :
1 : الكتابة
الكمبيالة ورقة مكتوبة محررة وفق نموذج حدده القانون فلا بد من كتابة البيانات الالزامية حتى يمكن الاحتجاج بها ، فالمحرر وحده قابل للتداول ولا يجوز إثبات الكمبيالة بغير الكتابة كالشهادة والاقرار واليمين .
شاهد ايضا :
حقوق الانسان والحريات العامة PDF
شاهد ايضا :
حقوق الانسان والحريات العامة PDF
2- البيانات الإلزامية للكمبيالة :
الأمر بأداء مبلغ معين ، اسم المسحوب عليه الذي يلزمه الوفاء ، تاريخ الاستحقاق ، مكان الوفاء ، اسم من يجب الوفاء له ، تاريخ ومكان انشاء الكمبيالة ، اسم وتوقيع الساحب من أصدر الكمبيالة .
1- تسمية الكمبيالة :
وتكون مدرجة في نص السند وبنفس اللغة المستعملة لتحرير السند ولكي يكون البيان صحيحا يجب توفر شرطين :
الأول أنه يجب أن يحتوي النص عبارة من قبيل "ادفعوا مقابل هذه الكمبيالة .." أي يجب أن تظهر كلمة كمبيالة على الورقة والهدف من النص هو تنبيه المتعامل أنه أمام كمبيالة وخطورة التعامل بهذه الورقة التجارية فإذا كان النص خاليا من كلمة كمبيالة أو في أعلى الورقة فإنها لا تعتبر كمبيالة ،
الثاني أن تكون بنفس لغة السند وبنفس كلمة ادفعوا فإذا استعملت بالفرنسية فيجب استعمال الفرنسية والعربية كذلك نستعمل كلمة سفتجة أو كمبيالة أو بوليصة أو سند سحب .
2- الأمر الناجز بأداء مبلغ معين من النقود :
الكمبيالة شبيهة بالنقود فيسهل تداولها فالامر بالأداء يجب أن لا يعلق على شرط لأن الشرط يعيق التداول ، فالشرط يفقد الكمبيالة صفتها الصرفية أما إذا كان الشرط تاريخا محددا فهو جائز ، وهو يأتي على شكل عبارة ادفعوا مقابل هذه الكمبيالة لأمر فلان .. أو امنحوا مقابل هذه الكمبيالة للسيد فلان .. ويكتب المبلغ بالارقام والحروف معا وذكر العملة الدرهم أو الدولار أو اليورو مثلا .
3- اسم المسحوب عليه :
هو أحد أطراف الكمبيالة فهو الشخص الذي يصدر له الساحب أمرا بالأداء لفائدة المستفيد فيجب أن يكون مذكورا في الكمبيالة سواء واحدا أو أكثر وفي حالة التعدد يذكرون بالعطف فلان وفلان ، ويمكن أن يكون الساحب هو المسحوب عليه كان تسحب بعض البنوك كمبيالة على أحد فروعها .
4- تعيين ميعاد الاستحقاق :
فالمستفيد يهمه تاريخ السحب وهناك 4 حالات : بمجرد الاطلاع ، بعد مدة من الاطلاع ، بعد مدة من تحرير الكمبيالة ، في تاريخ معين . وكل ميعاد استحقاق يخرج عن هذه الحالات الاربع يعد باطلا ، وفي حالة لم يذكر تاريخ الاستحقاق لا تعتبر باطلة بل تؤدى بمجرد الاطلاع ، و تاريخ الاستحقاق يفيد أيضا لحساب التقادم .
5- تعيين مكان الوفاء :
أكد المشرع على أن يكون محددا بكل دقة كذكر العنوان الحي والزنقة والمدينة فهو عنوان يسهل الرجوع إليه حين حلول وقت الاستحقاق للمطالبة بالوفاء به .
6- اسم المستفيد :
هو الذي حررت الكمبيالة لصالحه وذكر اسمه يبين علاقة المديونية بينه وبين الساحب وما دامت الكمبيالة أمرا بالاداء فيجب ذكر لصالح من ؟ وقد يكونون جماعة فتذكر أسماؤهم على الشكل التالي فلان و فلان وفلان .. ويمكن أن يكون الساحب هو المستفيد في نفس الوقت .
7- تعيين تاريخ ومكان إنشاء الكمبيالة :
نص المشرع على ضرورة تحديد التاريخ الذي أنشئت فيه الكمبيالة وذلك لعدة فوائد أهمها معرفة أهلية الساحب في ذلك التاريخ ، حساب تاريخ الاستحقاق والمشرع لم يحدد شكلا معينا تاريخ الانشاء فقد يكون بالتقويم الهجري أو الميلادي أو بالحروف أو بالارقام . وأهمية المكان لتحديد تنازع القوانين في المعاملات الخارجية .
8- توقيع الساحب :
باعتباره الطرف الرئيسي في الكمبيالة فهو منشؤها لذلك لا بد أن يعبر عن ارادته وتتجلى في توقيعه على الكمبيالة ويحصل التوقيع بكتابة اسم ولقب الساحب أو التوقيع بأسلوبه الخاص وذلك منعا لتزوير التوقيع . والتوقيع الالكتروني هو كل وسيلة حديثة يمكن أن تحل محل التوقيع التقليدي بحيث تعبر تعبيرا واضحا عن ارادة الساحب في الالتزام .
الأثار المترتبة عن تخلف بيان من البيانات الالزامية
يترتب عن ذلك بطلان الكمبيالة فتتحول من ورقة تجارية إلى سند عادي لإثبات الدين إذا توفرت فيها شروط السند العادي وهناك استثناءات تجعل من الكمبيالة صحيحة ولو تخلفت بعض بياناتها والتي ذكرت في الفصل 160 من مدونة التجارة على سبيل الحصر :
1- الكمبيالة التي لم يعين تاريخ استحقاقها تعتبر مستحقة بمجرد الاطلاع عليها
2- إذا لم يعين مكان الوفاء فيكون هو مكان مكان مزاولة المسحوب عليه لنشاطه أو موطنه
3- الكمبيالة التي لم يعين مكان إنشائها تعتبر منشأة في موطن الساحب
4- الكمبيالة التي لم يعين بها تاريخ انشائها يعتبر تاريخ تسليم السند إلى المستفيد .
شاهد ايضا :
حقوق الانسان والحريات العامة PDF
شاهد ايضا :
حقوق الانسان والحريات العامة PDF
3 - البيانات الاختيارية للكمبيالة :
إضافة إلى البيانات الالزامية هناك عدد لا له من البيانات الاختي بإرادتهم ، ويقسمها الفقهاء إلى قسمين قسم يؤثر في الالتزام الصرفي وقسم لا يؤثر فيه .
الفقرة الأولى : البيانات المؤثرة في الالتزام الصرفي
- شرط عدم تداول الكمبيالة :
يعبر عنه قانونا شرط ليست لأمر ويقصد من إدراجه في الكمبيالة المنع من التداول وعليه يجب على المستفيد انتظار تاريخ الاستحقاق لاستلام المبلغ من المسحوب عليه
- شرط عدم الضمان :
الساحب والمظهر يستمر التزامه وتبقى مسؤوليته قائمة في الكمبيالة وذلك بالتضامن أمام الحامل عن قبول المسحوب عليه لهذه الكمبيالة
- بيان موطن الدفع المختار:
فيكون موطن الدفع غير موطن اقامة الساحب والمسحوب عليه
- بيان المطالبة بلا مصاريف أو بدون احتجاج :
اذا امتنع المسحوب عليه من الوفاء وجب على الحامل أن ينظم احتجاجا بعدم الوفاء فيطالب بمبلغ الكمبيالة مع عدم تنظيم الاحتجاج ويكون ذلك بادراج شرط الرجوع بدون مصاريف أو المطالبة بدون احتجاج وبذلك يكون الاطراف قد تجنبوا الاحتجاج وتجنبوا الاساءة الى سمعتهم التجارية
- بيان التقديم الالزامي أو عدم التقديم للقبول :
وهو أن يدرج الساحب شرطا بمقتضاه يمنع الحامل من تقديم الكمبيالة إلا عند وقت الاستحقاق ، الشيء الذي يقلل من التداول .
- شرط تعدد النظائر والنسخ :
في العلاقات الخارجية حين يخاف على الكمبيالة من الضياع .
الفقرة الثانية : البيانات الغير المؤثرة في الالتزام الصرفي
1- بيان وصول القيمة :
سبب التزام الساحب أمام المستفيد يسمى وصول القيمة ، وهذا البيان غير ذي تأثير لأن الغير الذي تنتقل إليه الكمبيالة غير ذي اهتمام بالسبب وراء الكمبيالة .
2- بيان مقابل الوفاء :
المسحوب عليه دائما يريد أن يعرف سبب تلقي الامر بالاداء من الساحب
3- بيان الفائدة :
المشرع المغربي سار على نهج قانون جنيف الموحد فأجاز إدراج الفائدة
4- بيان إخطار أو عدم إخطار المسحوب عليه :
وهو أن لا يؤدي المسحوب عليه النقود إلا بعد الحصول على إذن أو إخطار من الساحب .
5- بيان السحب لحساب الغير :
الساحب يسحب الكمبيالة لحساب الغير ويتقدم كأنه المنشاء الحقيقي للكمبيالة فهو يتصرف باسمه الشخصي ولكن لحساب شخص آخر
المبحث الثالث : تداول الكمبيالة ( التظهير )
طبيعة الكمبيالة كورقة تجارية هو قابليتها للتداول اما عن طريق حوالة الحق أو التظهير لكونه أكثر سرعة وسهولة واستجابة .
المطلب الأول : تعريف التظهير وتمييزه عن حوالة الحق
الفقرة 1 : تعريف التظهير :
هو أهم الوسائل لتداول الحق الثابت في الكمبيالة من شخص إلى آخر شريطة أن لا تتضمن عبارة : بيان ليست لأمر لأنه في هذه الحالة لا تنتقل الكمبيالة عن طريق التظهير بل بواسطة حوالة الحق المدنية المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود .
ويقصد بالتظهير نقل ملكية الورقة التجارية عبر تظهيرها أو الكتابة على ظهرها .
وهو أيضا كتابة معينة توضع على ظهر الكمبيالة حيث يتنازل المستفيد الأول يسمى المظهر عن الحق الثابت في الكمبيالة لفائدة مستفيد ثان يسمى المظهر إليه .
الفقرة 2 : تمييز التظهير عن حوالة الحق
1- حوالة الحق تتوقف على قبول المسحوب عليه بينما انتقال الحق بالتظهير لا يتوقف على ذلك
2- حوالة الحق لا تضمن استيفاء مبلغ الدين بينما يضمن ذلك التظهير ما لم يرد شرط بخلاف ذلك
3- يجوز للمدين في حوالة الحق التمسك في واجهة المحال له بكل الدفوع التي كان بالامكان التمسك بها في مواجهة المحيل شرط أن يكون اساسها قائما عند حصول الحوالة أما التظهير فإنه يطهر الكمبيالة من الدفوع المبنية على العلاقات الشخصية ما لم يكن الحامل قد تعمد باكتسابه الكمبيالة الاضرار بالمدين .
المطلب الثاني : شروط التظهير وأشكاله
اولا: شروط التظهیر
1- أن يكون التظهير ناجزا أي غير معلق على شرط وكل شرط يقيد التظهير يعتبر غير موجود
2- أن يكون التظهير تاما شاملا لكل مبلغ الكمبيالة أما التظهير الجزئي فيعتبر لاغيا .
3- أن يحرر التظهير على الكمبيالة نفسها أو ورقة متصلة بها فيكون على ظهرها أو وجهها
4 أن يكون التظهير بتوقيع المظهر
5 - يجب أن يكون قائما على سبب مشروع وأن يكون محله هو محل الكمبيالة أي تظهير المبلغ الثابت فيها . إلى أن بطلان التظهير لا يعني بطلان الكمبيالة فهي تبطل فقط عند الاخلال بالبيانات الالزامية والتظهير لا يعتبر بيانا إلزاميا إنما هو طريقة للتداول .
ثانیا: اشکال التظهیر
1- التظهير الاسمي : فيكتب المظهر اسم المظهر اليه فقط
2- التظهير على بياض : فلا يذكر فيه اسم المظهر عليه ويستطيع المظهر عليه إضافة اسمه
3- التظهير للحامل : تكتب عبارة للحامل
المطلب الثاني : انواع التظهير
1 - التظهير الناقل للملكية
أولا : تعريف التظهير الناقل للملكية وشروطه
هو الذي تنتقل بمقتضاه ملكية الكمبيالة من المظهر إلى المظهر إليه بنقل جميع الحقوق الناشئة عن الكمبيالة إلى المستفيد فهو التظهير التام وهو أكثر أنواع التظهير شيوعا . ويشترط فيه :
الفقرة 1 : الشروط الموضوعية :
نفس شروط لسحب الكمبيالة وهي الرضا والاهلية والمحل والسبب
- الرضا :
يجب أن يصدر من كامل الارادة غير مشوب بعيب من عيوب المادة 39 قانون الالتزامات والعقود ويعبر عن هذه الارادة بالتوقيع على ظهر الكمبيالة بعبارة تفيد التظهير التام ويجب أن يكون المظهر هو الحامل الشرعي للكمبيالة والحاصل عليها بطرق شرعية .
- الأهلية :
فيكون المظهر كامل الاهلية بالغا 18 سنة خاليا من الجنون والسفه أو حكم بالتسوية - المحل : محل التظهير هو المبلغ المحدد فلا يمكن تظهير الكمبيالة بجزء من المبلغ باطلا
- السبب :
علاقة المديونية التي تربط المظهر بالمظهر عليه التي من أجل الوفاء بها قام الأول بتظهير الكمبيالة للثاني ولا يشترط ذكره في التظهير وإذا اتفقا يجب أن يكون السبب مشروعا
الفقرة 2 : الشروط الشكلية :
هي الكتابة والتوقيع فالتظهير لا يمكن إثباته بغير الكتابة ، المادة 167 من القانون التجاري
"يقع التظهير على الكمبيالة ذاتها أو ورقة متصلة بها ذات صلة وأن يوقعه المظهر ، فتكون بذلك الكتابة شرط صحة وليس شرط اثبات ، وللكتابة بيانات الزامية وأخرى اختياٌريةٌ
1- البيانات الالزامية :
حسب المادة 167 من مدونة التجارة التظهير على الكمبيالة نفسها ، ظهرها أو وجهها مع بارة تفيد التظهير ، ثم ذكر المستفيد من التظهير أو على بياض وهنا يكون على ظهر الكمبيالة أو في وصلة .
2- البيانات الاختيارية
- وصول القيمة : أي سبب تظهير الكمبيالة
– بيان عدم الضمان : الأصل أن المظهر ملتزم متضامن مع باقي الموقعين لكن إذا ما أدرج "بيان عدم الضمان" تحلل من ضمان القبول والوفاء معا ولا يمكن للمظهر اليه الرجوع عليه في حال امتناع المسحوب عليه من الوفاء
– بيان ليست لأمر أو ليست للتظهير : فتكون غير قابلة للتداول وبالتالي يلتزم المظهر عليه انتظار تاريخ الاستحقاق لمطالبة المسحوب عليه بالوفاء .
ثانيا : اثار التظهير الناقل للملكية
1- انتقال الحقوق الناشئة عن الكمبيالة :
أهم هذه الحقوق ملكية الكمبيالة والحصول على جميع الحقوق الاصلية والمرتبطة بها كالضمانات مثلا .
2- ضمان القبول والوفاء :
فالمظهر لا يكون متحللا من الالتزام بضمان قبولها وضمان الوفاء بها في تاريخ الاستحقاق إلا إذا أورد شرطا بخلاف ذلك عند التظهير .
3- مبدأ عدم التمسك بالدفوع :
أو تطهير الدفوع أو عدم سريان الدفوع أو استقلال التوقيعات وهو أنه لا يسوغ للمدين بالكمبيالة أن يتمسك ضد الحامل حسن النية بالدفوع التي كان بمقدوره أن يتمسك بها في مواجهة الساحب كأن يتمسك المسحوب عليه القابل للكمبيالة ضد الحامل حسن النية بعدم وجود مقابل الوفاء الذي يمكن أن يتملك به ضد الساحب وإزاء حامل سابق أو أن يدفع بالبطلان لانعدام السبب أو عدم مشروعيته .
2 التظهير التوكيلي
قد لا يرٌغب المظهر بنقل الحق الثابت في الكمبياٌلة لفائدة المظهر إليه لفائدة المظهر إليه وإنما منحه توكيلا لينوب عنه في استخلاص قيمتها حين حلول تاريخ استحقاقها فتكون أمام تظهير توكيلي .
أولا : تعريف التظهير التوكيلي وشروط انشائه
هو توكيل أو إنابة المظهر اليه ليتولى استخلاص مبلغ الكمبيالة عند الاستحقاق والقيام بالاجراءات للمحافظة على حقوق المالك الناتجة عن الكمبيالة كالرجوع على الموقعين وإقامة الاحتجاج وغير ذلك ويشترط في ذلك نفس شروط التظهير التوكيلي مع إضافة عبارة تفيد التظهير التوكيلي أو القيمة للتحصيل وغالبا ما تكون مؤسسة بنكية يلجأ المظهر إلى هذه الأخيرة للتخفيف عن نفسه من متاعب التنقل إلى المؤسسة البنكية عند الاستحقاق
الشروط الموضوعية : لا تختلف الشروط هنا عن الشروط في التظهير التام
الشروط الشكلية : الكتابة ، المادة 172 من القانون التجاري تطلب تضمين كتابة عبارة " للاستخلاص " أو "للاستيفاء" أو التوكيل" أو اي كلمة تفيد التوكيل والانابة ، مع توقيع المظهر عن طريق اليد ثم اضافة بيانات اضافية اختيارية كالمنع من التداول بعبارة عدم التظهير توكيليا .
ثانياٌ : آثار التظهير التوكيلي
1- اثار التظهير التوكيلي بالنسبة لعلاقة المظهر بالمظهر عليه :
- يمكن للمظهر اليه ممارسة كل الحقوق المتفرعة عن الكمبيالة قبل تاريخ الاستحقاق
– لا يجوز للمظهر عليه تجاوز المهمة المحددة في الكمبيالة
– ينتهي التظهير باستيفاء الحق في الكمبيالة .
2- آثار التظهير التوكيلي في علاقة المظهر والمظهر عليه بالغير :
- المسحوب عليه في مواجهة المظهر اليه يتمسك بالدفوع الشخصية الناتجة عن العلاقة بين المظهر اليه والغير وهذا الغير لا يستطيع التمسك بها في مواجهة المظهر اليه لأن هذا الأخير ما هو الا نائب فقط وليس مالكا قانونيا لل يلزم الغير المدين في الكمبيالة أن يمتنع عن اداء مبلغ الكمبيالة للمظهر اليه الوكيل في حالة الحكم على المظهر بالتسوية أو التصفية القضائية أما إذا وقع المظهر اليه في التصفية فلا يمنع ذلك من تقديمها للاستفاء .
3- التظهير التأميني
أولا : تعريف التظهير التأميني وشروطه :
ويقصد به رهن المبلغ الثابت في الكمبيالة كضمان لدين في ذمة المظهر لفائدة المظهر إليه ، أي تظهير الكمبيالة على وجه الضمان والرهن .
وعليه فبتظهير الكمبيالة تظهيرا تأمينيا لا تنتقل ملكيتها للمظهر إليه ولا يعد نائبا في استخلاصها وإنما يكون أمام رهن تجاري يقوم فيه المظهر بوضع الكمبيالة كضمان اضافي لفائدة المظهر اليه .
ويعبر عن هذا باستعمل عبارة "على سبيل الرهن " أو "على سبيل الضمان" وهو أقل استعمالا عمليا شروط التظهير التأميني هي نفس شروط التظهيرين
آثار التظهیرالتامیني :
- يجوز للحامل أن يمارس جميع الحقوق المتفرعة عن الكمبيالة فيشبه هنا التظهير التوكيلي
- لا يجوز للمظهر اليه أن يظٌهر الكمبيالة من جديد تظهيرا ناقلا للملكية بل فقط تظهيرا توكيليا
- على خلاف التظهير التوكيلي تلعب قاعدة عدم التمسك بالدفوع دورا هاما في التظهير التامیني كما هو الحال في التظهير التام حيث لا يسوغ للملتزمين بالكمبيالة أن يتمسكوا ضد المظهر اليه تظهيرا تأمينيا بالدفوع المبنية على علاقاتهم الشخصية مع المظهر ما لم يكن المظهر اليه قد قصد بتلقيه الكمبيالة الاضرار بالمدين عندما ظهرت له الكمبيالة تظهيرا تأمينيا .
- اذا قدم الحامل للكمبيالة للتوقيع عليها بالقبول وامتنع المسحوب عليه عن ذلك وجب عليه أن يقٌدم احتجاجا بعدم القبول ما لم يكٌن السند متضمنا لشرط عدم التقديمٌ للقبول أو شرط المطالبة بدون مصاريف أو احتجاج كما عليهٌ أن يقٌدمه للوفاء عند حلول تاريخٌ الاستحقاق وأن يقٌدم احتجاج عدم الوفاء في حال رفض المسحوب عليهٌ الاداء .
الفرع الثاني : ضمانات الوفاء في الكمبيالة
الكمبيالة أداء ائتمان والوفاء بها يكون مؤجلا والمستفيد لا يكون واثقا فيها ، مما أوجب مجموعة من الضمانات التي تقوي الثقة فيها .
المبحث الأول : مقابل الوفاء
مقابل الوفاء هو الدين الذي في ذمة المسحوب عليه لفائدة الساحب ، فهو العلاقة بين الساحب
والمسحوب عليه ، بينما وصول القيمة هو العلاقة بين الساحب والمستفيد ، والمظهر والمظهر إليه ، والتي بناء عليها تم سحب الكمبيالة من الساحب لفائدة المستفيد أو تظهيرها من المظهر إلى المظهر اليه ، ولا يعتبر مقابل الوفاء شرطا من شروط الكمبيالة فلا يفترض في إنشاء الكمبيالة وجود مقابل الوفاء لدى المسحوب عليه ولا يتعرض الساحب لأي جزاء مدني أو جنائي إذا حرر كمبيالة على شخص ليس مدينا له.
ومن أمثلة مقابل الوفاء أن يبيع الساحب للمسحوب عليه بضاعة فيسحب الأول كمبيالة على الثاني فيكون ثمن البيع هو مقابل وفاء تلك الكمبيالة أو أن يقوم الساحب بقرض المسحوب عليه فيكون مبلغ القرض هو مقابل الوفاء .
المطلب الأول : شروط مقابل الوفاء
1- يجٌب أن يقدم مقابل الوفاء الساحب أو الشخص الذي سحبت الكمبيالة لحسابه أما المظهرون فلا يلتزمون بتقديمه لكونهم قد أدوا قيمة الكمبيالة عند انتقالها إليهم .
2- يجب أن يكون مقابل الوفاء موجودا في ميعاد الاستحقاق ولا عبرة لوجوده قبل هذا الميعاد أو بعده
3- أن يكون مقابل الوفاء مبلغا من النقود مساويا على الاقل لمبلغ الكمبيالة سواء كان مقابل الوفاء هذا في أصله نقودا أو بضاعة أو قرضا إذ النتيجة واحدة حيث يقوم الجميع بالنقود
4 - يجب أن يكون مقابل الوفاء مساويا على الأقل للمبلغ الكمبيالة إذ لا يوجد مقابل الوفاء إذا كان دين الساحب على المسحوب أقل من مبلغ الكمبيالة عند استحقاقها فمقابل الوفاء الناقص أو الجزئي في حكم عدم مقابل الوفاء اصلا
5- أن يكون الدين مستحق الوفاء في ميعاد استحقاق الكمبيالة لأنه لا يمكن إجبار المسحوب عليه الوفاء قبل حلول تاريخ دينه أو تأجيله لأن الدين المؤجل لا يصلح مقابلا للوفاء بكمبيالة
المطلب الثاني : إثبات مقابل الو فاء
قد تكون لأطراف الكمبيالة إثبات وجود مقابل الوفاء إذا كانت لهم مصلحة في ذلك ، والساحب يقوم
بهذا الاثبات
1- إما في مواجهة المسحوب عليه عندما يدعي هذا الأخير أنه أدى مبلغ الكمبيالة دون تلقي مقابل الوفاء من الساحب
2- أو في مواجهة الحامل المهمل عندما يرجع هذا الأخير على الساحب بقيمة الكمبيالة لأن الساحب لا يملك في هذه الحالة التمسك بسقوط حق الحامل بسبب الاهمال ما لم يثبت أنه مقابل الوفاء
أما الحامل فتتحقق مصلحته في إثبات وجود مقابل الوفاء إذا ادعى المسحوب عليه الذي لم يقبل الكمبيالة عدم وجود هذا المقابل ، لأن الحامل لا يستطيع الرجوع على مسحوب عليه الذي رفض قبول الكمبيالة إلا إذا أثبت أن هذا الأخير قد تلقى مقابل الوفاء ، و مقابل الوفاء اعتمادا علی طرق الاثبات في القواعد العامة حسب صفة الدين فإن كان دين الساحب اتجاه المسحوب عليه مدنيا كان لا بد من اثباته كتابة إذا زادت قيمة الدين عن 10 الاف درهم ويجب أن تكون الكتابة ثابتة التاريخ ، أما إذا كان الدين تجاريا بين الطرفين جاز اثبات مقابل الوفاء بكافة الاثباتات التجارية .
ولا يكتسب الحامل حقا احتماليا على مقابل الوفاء الذي يوجد في ذمة المسحوب عليه إلى حين حلول تاريخ استحقاق الكمبيالة ويصبح هذا الحق مؤكدا في تاريخ الاستحقاق ولا يستطيع الساحب استرداده وقد أكدت المادة 166 من مدونة التجارة ذلك بقولها " تنتقل ملكية مقابل الوفاء بحكم القانون إلى حملة الكمبيالة المتعاقبينٌ "
و يتٌرتب على الاعتراف بحق الحامل على مقابل الوفاء عدة أثار :
1- اكتساب الحامل لمقابل الوفاء بحلول تاريخ الاستحقاق
2- اكتساب الحامل للحق المانع على مقابل الوفاء في حال تعرض الساحب للتوسية أو التصفية القضائية
3- اشتراك الحامل مع دائني المسحوب عليه في استيفاء دينه من اصول هذا الاخير في حال تعرضه للتسوية أو التصفية القضائية لأن مبلغ الدين يختلط مع أموال المسحوب عليه أما إذا كان لهذا الأخير اموال مفروزة لصالح الساحب ومخصصة للوفاء بالكمبيالة يكون للحامل الأولوية في استيفاء حقه من قيمتها قبل باقي الدائنين .
المبحث الثاني: القبول
المطلب الأول : تقديم الكمبيالة للقبول
القبول هو التزام المسحوب عليه بدفع قيمة الكمبيالة في ميعاد الاستحقاق ، ويتم القبول بتوقيع المسحوب عليه وبمجرد هذا التوقيع يصبح ملزما التزاما صرفيا في مواجهة الحامل .
ولا يعتبر المسحوب عليه ملزما على التوقيع على الكمبيالة فهو في الاصل أجنبي عنها ، لأنه لا يعلم أن الكمبيالة سحبت عليه فكيف يلزم بالوفاء وحتى لو كان عنده مقابل الوفاء قد يفضل تسوية دينه مع الساحب مباشرة دون أن يخضع لأحكام القانون الصرفي المعطلة ومنها قاعدة التمسك بالدفوع .
وفي حالة وقع المسحوب عليه بالقبول فإنه يصبح مدينا رئيسيا في الكمبيالة ويلتزم التزاما صرفيا في مواجهة الحامل سواء كان لديه المبلغ أم لا ، والفصل 174 القانون التجاري منح الحامل الجواز لتقديم الكمبيالة في تاريخ الاستحقاق في موطنه لقبولها .
المطلب الثاني : شروط القبول
أولا : الشروط الموضوعية : كما سبق بيانه الاهلية والرضى و المحل والسبب
ثانيا : الشروط الشكلية : الكتابة تكون مرفقة بعبارة مقبول أو للدفع أو للأداء .
المطلب الثالث : اثار القبول
ينتج القبول آثارا قانونية سواء بالنسبة للعلاقة بين الحامل والمسحوب عليه أو بالنسبة للعلاقة بين الحامل والساحب والمظهرين وبالنسبة للعلاقة بين المسحوب عليه والساحب .
أولا : علاقة الحامل بالمسحوب عليه
هو الوفاء بالكمبيالة وهو التزام صرفي ناتج عن الكمبيالة ، والمسحوب عليه لا يستطيع التمسك في مواجهة الحامل بالدفوع التي كان بإمكانه التمسك بها في مواجهة الساحب أو أحد الملتزمين السابقين كما أن المسحوب عليه لا يستطيع التمسك بعدم وجود مقابل الوفاء لأن قبوله قطعي يلزمه بالوفاء للحامل سواء وجد مقابل الوفاء أم لم يوجد .
ثانيا : علاقة الحامل بالساحب والمظهرين
بالقبول تبرأ ذمة الساحب والمظهرين من الالتزام بضمان القبول ، لكن الساحب يبقى مع ذلك ملتزما
بضمان الوفاء ونفس الشيء بالنسبة للمظهر ما لم يورد هذا الأخير شرطا في الكمبيالة يعفيه من ضمان الوفاء .
ثالثا : علاقة الساحب بالمسحوب عليه
الساحب يبقى ملتزما باثبات وجود مقابل الوفاء عند المسحوب عليه في حالة إنكار هذا الأخير لذلك
سواء كان قابلا للكمبيالة أو لم يكن قابلا لها ، وإذا كان مقابل الوفاء عند المسحوب عليه القابل ورفض مع ذلك الوفاء فإنه يتحمل ايضا المسؤولية أمام الساحب وقد يطالبه بالتعويض .
المبحث الثالث : تضامن الموقعين أو الضمان الصرفي
تم تقرير مبدأ تضامن الموقعين في الكمبيالة في المادة 201 من مدونة التجارة " يسأل جميع الساحبين للكمبيالة و القابلين لها والمظهرين والضامنين نحو الحامل "
المطلب الأول : طبيعة التضامن
مبدأ التضامن له دور هام في الكمبيالة إذ بفضله يستطيع الحامل أن يرجع على أي موقع على الكمبيالة دون أن يكون ملزما بالترتيب ليبحث عن الأقدر على الوفاء بالكمبيالة خصوصا إذا كان الموقع بنكا من البنوك .
وينقسم التضامن الصرفي إلى نوعين فهناك التضامن الخارجي الذي يمارسه الحامل اتجاه باقي الموقعين على السند ، والتضامن الداخلي الذي يمارسه الموقعون فيما بينهم .
ويختلف الضمان المدني عن الضمان الصرفي بحيث ان الصرفي يتحمل واحد من الموقعين عبء الوفاء بينما في المدني يؤدي كل مدين نسبة حصته من الدين .
المطلب الثاني : آثار التضامن
1- في علاقة الحامل بالموقعين ،
يستطيع الحامل الرجوع على جميع الملتزمين دون ترتيب ورفع دعوى عليهم منفردين من أجل استيفاء الكمبيالة .
2- أثار على علاقة الموقعين فيمٌا بينٌهم ،
إذا أدى أحد الموقعين مبلغ الكمبيالة للحامل فإنه يصبح بدوره مطالبا للموقعين السابقين له فيرجع على الموقعين السابقين فرادى أو جماعة دون ترتيب بقيد واحد وهو الموقعين السابقين فقط دون اللاحقين .
المبحث الرابع : الضمان الاحتياطي
هو كفالة صرفية لكل الدين الثابت في الكمبيالة أو لجزء منه يقدمها شخص أجنبي عن الكمبيالة أو أحد الموقعين عليها ويعرف مقدم هذه الكفالة بالضامن الاحتياطي .
ويعد التزام الضامن الاحتياطي ذو صفة مزدوجة ، فهو من جهة يعتبر كفيلا متضامنا مع الشخص الذي أجرى الضمان لمصلحته ومن جهة أخرى هومدين صرفي ، مما يستدعي قواعد الكفالة إلى جانب قواعد القانون الصرفي على الضامن الاحتياطي .
المطلب الأول : شروط الضمان الاحتياطي
أولا : الشروط الموضوعية
الاهلية 18 سنة ، الاهلية التجارية ، إرادة حرة .
ثانيا : الشروط الشكلية
حسب المادة 180 القانون التجاري يكتب الضمان الاحتياطي على الكمبيالة ذاتها أو محرر مستقل يذكر فيه مكان صدوره ، ويعبر عنه بعبارة " على سبيل الضمان الاحتياطي " ويوقعه الضامن الاحتياطي . والضمان الاحتياطي الوارد على ورقة مستقلة يعتبر ضمانا صرفيا وليس مجرد كفالة مدنية ، غير أن الاثار المترتبة عليه تسري على المستفيد منه فقط ولا تسري على الحملة اللاحقين للكمبيالة إلا باعتماد قواعد حوالة الحق المدنية .
وكتابة عبارة تدل على الضمان الاحتياطي ليست إلزامية إذ يمكن الاكتفاء بالتوقيع مجردا لكن بشرطين :
1- ألا يكون الضامن الاحتياطي هو الساحب أو المسحوب عليه إذ يجب هنا كتابة عبارة تدل على الضمان الاحتياطي حتى لا تختلط توقيعات الساحب أو المسحوب عليه بالضامن الاحتياطي
2- التوقيع المجرد لا يعتد به كضمان احتياطي إلا إذا وضع في وجه الكمبيالة أما في ظهر الكمبيالة
يعتبر تظهيرا أو لا تكون له أية قيمة صرفية .
المطلب الثاني : آثار الضمان الاحتياٌطي
أولا : علاقة الضامن الاحتياطي بالحامل
الضامن الاحتياطي يلتزم بتوقيعه على الكمبيالة التزاما صرفيا اتجاه الحامل وبالتالي يخضع لقاعدة م التمسك بالدفوع في مواجهة هذا الأخير ولا يكون الضامن الاحتياطي ملتزما اتجاه الحامل إلا في حدود التزام الشخص المضمون دون أن يتجاوزه ويكن التزامه الصرفي صحيحا حتى في حالة كان التزام المضمون باطلا لأي سبب من أسباب البطلان غير عيب في الشكل تطبيقا لقاعدة استقلال التوقيعات ، لذلك لا يستطيع الضامن الاحتياطي أن يواجه الحامل ببطلان التزام المضمون بسبب نقصان أهليته أو عدم مشروعية السبب وعليه فالضامن يلتزم بالتضامن مع جميع الموقعين .
ثانيا : علاقة الضامن الاحتياطي بالملتزم المضمون
يشبه الضامن الاحتياطي الكفيل المتضامن في علاقته بالمضمون ، لذلك فهو يملك حق الرجوع على الملتزم بما أداه لحامل الكمبيالة .
المادة 180 من مدونة التجارة يكتسب الضامن الاحتياطي عند وفائه بالكمبيالة الحقوق الناشئة عنها اتجاه المضمون واتجاه الاشخاص الملزمين نحو هذا الاخير بموجب الكمبيالة .
ثالثا : علاقة الضامن الاحتياطي بباقي الملتزمين
يمكنه الرجوع على جميع الموقعين على الكمبيالة الذين يلتزمون بالاداء إزاء المضمون لأن الضامن الاحتياطي إنما حل محل المضمون .
خلاصة القول ، الضمان الاحتياطي هو التزام تبعي وأصلي في آن واحد فهو تبعي لكونه بمثابة كفالة وعليه فكل ما يتصف به الدين الاصلي من صفات يتصف به دين الضامن الاحتياطي فإن كان هذا الدين تجاريا كان ضمان الضامن الاحتياطي تجاريا بغض النظر عن الشخص الضامن . ويكون الضامن الاحتياطي ملتزما بالتضامن مع باقي الموقعين على السند .
ويعد الضمان الاحتياطي التزاما أصليا لكونه يعتبر التزاما مستقلا عن التزام المضمون فلا يبطل ببطلان التزام هذا الأخير بناء على القاعدة الصرفية المعروفة بمبدأ استقلال التوقيعات . فيظل التزام الضامن صحيحا بالرغم من وجود أسباب بطلان التزام المضمون .
الفرع الثالث : الوفاء في الكمبيالة
تمر الكمبيالة بعدة مراحل منها النشأة والتي تتم بمجرد توفر الشروط الموضوعية والشكلية المنصوص عليها في مدونة التجارة وقانون الالتزامات والعقود ثم تمر بمرحلة التداول إلى حين حلول تاريخ الاستحقاق وهي آخر مرحلة فيتقدم حامل الكمبيالة إلى المسحوب عليه ليطالبه بالسداد .
ولكي يتأتى ذلك عليه أن يقدمها في تاريخ استحقاقها وفي المكان المحدد لذلك وبوفاء المسحوب عليه ينقضي الالتزام الصرفي وتبرأ ذمة كل الموقعين على الكمبيالة وإذا امتنع جاز له الرجوع على الملتزمين بها ليطالبهم بالوفاء باعتبارهم متضامنين فيما بينهم لسدادها .
المبحت الأول احكام الوفاء بالكمبيالة
المطلب الاول : میعاد و مکان استحقاق الکمبیالة
الفقرة 1 : ميعاد الاستحقاق
هو اليوم الذي يستحق فيه أداء مبلغ الكمبيالة اي الوقت الذي يحل فيه تنفيذ الالتزام الصرفي وقد حدد المشرع أربعة مواعيد للاستحقاق فهي حين تكون مستحقة بمجرد الاطلاع أو بعد مدة من الاطلاع أو بعد مدة من التحرير أو في تاريخ معين بالضبط . والكمبيالة التي يعين فيها ميعاد الاستحقاق بطرق أخرى تكون باطلة فميعاد الاستحقاق من البيانات الالزامية في الكمبيالة وعدم ذكره لا يجعل الكمبيالة باطلة بل تبقى صحيحة وتؤدى بمجرد الاطلاع .وقد نظم المشرع في المادة 182 من المدونة التجارية مواعيد الاستحقاق على الشكل التالي :
1- الكمبيالة المستحقة بمجرد الاطلاع تكون مستحقة بمجرد تقديمها إلى المسحوب عليه داخل أجل سنة من تاريخ إنشائها
2- يحسب تاريخ استحقاق الكمبيالة بعد مدة من الاطلاع من يوم القبول أو يوم الاحتجاج
3- الكمبيالة المستحقة بعد شهر من تاريخها أو من تاريخ الاستحقاق في اليوم الأخير من ذلك الشهر
4- اذا سحبت الكمبيالة لشهر ونصف من تاريخها وجب بدأ الحساب بالشهور الكاملة
5- اذا كان الاستحقاق واقعا في أول الشهر أو نصفه أو آخره فإنه يفهم منه اليوم الأول أو اليوم 15 أو اليوم الأخير من الشهر و8 ايام لا تعني اسبوعا بل 8 ايام بالفعل كما أن عبارة نصف شهر تعني 15 يوما.
وإذا أهمل الحامل المطالبة بالوفاء في يوم الاستحقاق أو في أحد يومي العمل التاليين لهذا اليوم سقط حقه في الرجوع على الضامنين إذا كانت الكمبيالة مستحقة الدقع لمجرد الاطلاع أو كانت متضمنة لشرط الرجوع بلا مصاريف .
وإذا حل ميعاد الاستحقاق وجب على المسحوب عليه الوفاء مباشرة ولا يمكنه المطالبة بمهلة إلا في حالة الكوارث الطبيعية والازمات الاقتصادية التي تتجاوز 30 يوما.
الفقرة 2 : مكان استحقاق الكمبيالة
مكان الاستحقاق من البيانات الالزامية التي أشارت إليها المادة 159 من القانون التجاري والتي تعتبر إلزامية لصحة الكمبيالة ، غير أن المشرع وضع ا في المادة 160 المدونة التجارية حيث اعتبر الكمبيالة التي لم يذكر فيها مكان الاستحقاق صحيحة وعوضها بمكان اقامة المسحوب عليه أو مكان مزاولته لنشاطه .
وقد يحدد الساحب أو المسحوب عليه مكانا للدفع فيكون الحامل ملزما بتقديمها في هذا المكان.
المطلب الثاني : شروط الوفاء
1- الدين يطلب ولا يحمل لذلك كان على حامل الكمبيالة تقديمها للوفاء بها في تاريخ الاستحقاق أو الايام الخمسة الموالية ، أما الكمبيالة المستحقة لمجرد الاطلاع فتكون مستحقة بمجرد تقديمها شرط أن يتم تقديمها خلال سنة واحدة من تاريخ تحريرها .
2- اذا لم يعين المكان يكون هو موطن المسحوب عليه أو المكان الذي يمارس فيه نشاطه التجاري
3- يتٌم تقديمٌ مبلغ الكمبيالة إلى الحامل الشرعي أو نائبه ويتأكد المؤدي من تسلسل التوقيعات
4- يؤدي الكمبيالة المسحوب عليه أو الشخص المعين احتياطيا للاداء وهو الضامن الاحتياطي وإذا لم يوف المسحوب عليه يلزم ذلك الساحب والمظهرون وبقية الموقعون .
وتجدر الاشارة أنه يجوز للمسحوب عليه عليه أداء جزء فقط من مبلغ الكمبيالة ولا يجوز للحامل الامتناع عن ذلك ويبقى من حقه الرجوع على الضامنين لاستيفاء ما تبقى من المبلغ بعد إقامة الحجة على بقاء هذا المبلغ ولا تبرأ ذمة الضامنين إلا بالوفاء الجزء المتبقي .
ويكون المسحوب ملزما بالاداء إلا في حالة ضياع الكمبيالة أو حالة التسوية للحامل حيث تتكلف السنديك بذلك باعتباره الشخص المكلف قانونا بتسيير أموال الحامل .
المطلب الثالث : اثبات الوفاء بالكمبياٌلة
يتم بتسليم المدين الكمبيالة مكتوبا فيها ما يفيد الوفاء بتوقيع الحامل ، هذا التوقيع ضروري لأثبات الوفاء في مواجهة الحامل سيئ النية ولو كان جزئيا فيجوز للمسحوب عليه المطالبة بوصل اضافي يفيد الوفاء الجزئي .
المبحث الثاني : اثار الوفاء بالكمبيالة
المطلب الاول : الوفاء في تاریخ الاستحقاق
إذا أدى المسحوب عليه مبلغ الكمبيالة في تاريخ الاستحقاق برأت ذمته وذمة كل الضامنين باستثناء ذمة الساحب فلا تبرأ في مواجهة المسحوب عليه إلا إذا كان قد قدم له مقابل الوفاء .
ويلزم المسحوب عليه التأكد من هوية الحامل من كونه هو الحامل الشرعي للسند فإذا اتضح أنه أدى مبلغ الكمبيالة دون التأكد من الحامل المستفيد شرعا يكون قد ارتكب خطأ كبيرا ويلزم بالوفاء ثانيا.
وفي حالة الوفاء دون استرجاع الكمبيالة يكون ملزما بالوفاء بها مرة أخرى لفائدة حامل جديد إذا قام المستفيد بتظهيرها.
المطلب الثاني : الوفاء قبل تاریخ الاستحقاق
لا يوجد مانع من ذلك حسب المادة 186 لكن عليه اتخاذ الحيطة والحذر والتأكد من هوية الحامل من خلال التحقق من عدم انقطاع سلسة التظهيرات التي تنتهي الى الحامل حتى لا يضظر الى الوفاء مرتينٌ.
الفرع الرابع : الرجوع على الموقعين
اذا امتنع المسحوب عليه من الوفاء كان على الحامل الرجوع على جميع الموقعين على الكمبيالة
ويجوز له الرجوع قبل حلول أجل الكمبيالة إذا رفض المسحوب عليه قبول الكمبيالة أو تعرض
للتسوية أو التصفية القضائية ، ولا يتم هذا الرجوع إلا باحترام الشكليات التي فرضها المشرع وهي
اقامة احتجاج مكتوب لعدم الوفاء وإعلام جميع الموقعين بذلك .
المبحث الأول : الرجوع وكيفية ممارسته
المطلب الاول : حالات الرجوع
يجوز للحامل أن يرجع على المظهرين والساحب وبقية الملتزمين في حالتين حسب المادة 196 المدونة التجارية:
1- عند الاستحقاق إذا لم توفى الكمبيالة :
عند تاريخ الاستحقاق والمكان المعين ويكون
المسحوب عليه امتنع كليا أو جزئيا أو لم يستطع الوصول إلى مكان الوفاء بسبب البعد أو عدم
وضوح العنوان ، ويقوم الحامل بالاحتجاج في الوقت المناسب ما عدا حالة الكمبيالة التي بها بيان الرجوع بلا مصاريف .
2- قبل الاستحقاق :
- عند الامتناع الكلي أو الجزئي عن القبول فيرفض المسحوب عليه أو الضامن الاحتياطي التوقيع صراحة أو من خلال قبول مشروط
- حالة التسوية للمسحوب عليه سواء كان قابلا أو غير قابل للكمبيالة أو في حالة الحجر على أمواله
– التسوية أو التصفية القضائية لساحب الكمبيالة المنذ وط بعدم تقديمها للقبول فلا يكون المسحوب عليه ملزما بالوفاء بها .
المطلب الثاني : طرق الرجوع الصرفي
1- المطالبة الودية : فيطالب المسحوب عليه والضامنين بالاداء بصفة ودية .
2- المطالبة القضانية : بعد فشل المطالبة الودية أو عدم اللجوء إليها أصلا ، فيرفع دعوى أمام القضاء يطالب فيها الملتزمين بالاداء بناء على المسؤولية التضامنية للموقعين ويملك هذا الحق ايضا الملتزم الذي أدى مبلغ الكمبيالة في مواجهة الملتزمين السابقين .
3- كمبيالة الرجوع : يكتفي هنا بسحب كمبيالة جديدة على الموقع الذي يريد الرجوع عليه تكون مستحقة الوفاء عند الاطلاع وفي موطن الملتزم المسحوب عليه ما لم يحصل اتفاق على غير
المبحث الثاني : الشروط الشكلية للرجوع
المطلب الأول : الاحتجاج
لا يمكن ممارسة حق الرجوع بوفاء كمبيالة ما لم يحرر احتجاج بذلك ولا يغني هذا الاحتجاج عن اي إجراء آخر إلا في حالة ضياع الكمبيالة حيث يجوز استصدار أمر من القاضي بالوفاء بعد تقديم كفالة وهكذا يتم تحرير عدم الوفاء من طرف كاتب الضبط بالمحكمة التي يوجد بدائرتها المسحوب عليه ويجب أن يتضمن محرر الاحتجاج النص الحرفي للكمبيالة والقبول والتظهيرات والبيانات المذكورة والامضاء بوفاء قيمة الكمبيالة ويبين فيه حضور او غياب الملزم بالوفاء واسباب رفض الوفاء والعجز عن التوقيع أو رفضه.
المطلب الثاني : الاعلام
يشترط لصحة الرجوع على الموقعين توجيه اعلام لهؤلاء إلى جانب تقديم الاحتجاج وذلك مراعاة لمصلحة الموقعين على الكمبيالة الذين يكون من المفيد لهم التعرف على حقيقة الأمر عند رفض القبول أو الاداء نظرا لاحتمال الرجوع عليهم منفردين أو مجتمعين لمواجهة هذا الرفض بما يحافظ على مصلحتهم وسمعتهم التجارية .
ويكون الاعلام داخل الاجال المحددة قانونا وبأي وسيلة .
ويسقط حق الحامل في الرجوع الصرفي على الموقعين إذا ما تحققت الحالات المشار اليها في م 206
1- عدم تقديم الكمبيالة عند الاطلاع أو بعد مدة من الاطلاع في الوقت المحدد لذلك
2- عدم تقديم الكمبيالة المتضمنة لبيان الرجوع بدون مصاريف للوفاء
3- عدم تقديم الكمبيالة المتضمنة لبيان التقديم الالزامي لقبول في الاجال المشار اليها من قبل الساحب
لكن لا يفقد الحامل حقه في الرجوع بالنسبة للمسحوب عليه القابل بالاهمال ولكن بالتقادم الصرفي.
المبحث الثالث : تقادم الكمبيالة
1 - تتقادم جميع الدعوى الناتجة عن الكمبيالة ضد المسحوب عليه القابل بمضي ثلاث سنوات ابتداء من تاريخ الاستحقاق
2 - تتقادم دعوى الحامل على المظهرين بعضهم في مواجهة بعض وضد الساحب بمضي 6 اشهر من قيام المظهر برد مبلغ الكمبيالة أو من يوم رفع الدعوى ضده
3- تتقادم دعوى الحامل على المظهرينٌ والساحب بمضي سنة واحدة من تاريخٌ الاحتجاج الذي أقيمٌ في ميعٌاده القانوني أو من تاريخٌ الاستحقاق عندما تتضمن الكمبياٌلة بياٌن عدم الرجوع بلا مصاريف.